Równe szanse konkurowania

 

Czy wolny rynek pozwala na wszystko?

W trakcie dyskusji na tematy związane z ekonomią często słyszy się argumenty nawiązujące do wolnorynkowego charakteru naszej gospodarki. Wskazuje się przy tym, że skoro mamy wolny rynek, to firma może postępować, jak chce. „Wolnoć, Tomku, w swoim domku!”

Jak to zazwyczaj bywa z generalnymi stwierdzeniami - nie jest to do końca prawda. Nasza gospodarka faktycznie opiera się na wolnym rynku, ale diabeł tkwi w szczegółach: co do zasady przedsiębiorcy mogą działać w sposób dowolny, ale istnieje szereg wyjątków od tej zasady. Część z tych wyjątków jest intuicyjna – dla wszystkich jest np. oczywiste, że pewnych grup towarów nie można sprzedawać osobom nieletnim. Pomimo tego, że taka zasada stanowi oczywiste ograniczenie wolnego rynku, uznaje się ją za naturalny element gospodarki, akceptując wynikające z niej ograniczenia możliwości działania przedsiębiorców.

Istnieją jednak takie regulacje, których sposób działania – a niekiedy nawet istnienie – nie są aż tak intuicyjne. Umykają one świadomości społecznej, pomimo tego, że ich istnienie i działanie wpływają niebagatelnie na otaczającą nas rzeczywistość gospodarczą, w niektórych aspektach formując podstawowe zasady jej działania. Poniżej przedstawimy jedną z nich – część prawa antymonopolowego w ramach której skonstruowany został zakaz nadużywania pozycji dominującej.

 

Prawo antymonopolowe

Sama idea prawa antymonopolowego wywodzi się ze Stanów Zjednoczonych z końca XIX wieku. W tym czasie szereg przedsiębiorstw postanowiło połączyć swoje siły i utworzyć jeden silny organizm gospodarczy, aby móc zdominować swoją branżę. W ten sposób powstały wielkie trusty – m.in. Standard Oil czy U.S. Steel - stojące za fortunami takich tuz biznesu jak John Rockefeller i J.P. Morgan. Szybko jednak okazało się, że zdominowanie całego rynku naftowego lub stali wcale nie jest korzystne dla odbiorców usług i produktów dostarczanych przez nowopowstałe trusty. Produkty? Cena poszybowały w górę, dostępny asortyment się zawęził. Jakość usług? Runęła na łeb, na szyję. Ze względu na kontrolę nad przytłaczającą większością rynku i ogromne zasoby finansowe, trusty mogły sobie również pozwolić na podejmowanie zachowań zupełnie nierynkowych, takich jak zmuszanie swoich klientów do zakupu niechcianych produktów w celu umożliwienia zakupienia produktów pożądanych, czy podpisywania wieloletnich i bardzo niekorzystnych umów. W normalnych warunkach takie działania nie miałyby racji bytu – klienci szybko odwróciliby się od firmy usiłującej działać w ten sposób. Jednakże w sytuacji, w której amerykańskie trusty kontrolowały większość rynku, klienci nie mieli możliwości zwrócić się do innego dostawcy i musieli zgadzać się na wymuszane na nich warunki.

Odpowiedzią na te działania była wprowadzona w 1890 r. ustawa Shermana (Sherman Act), która uznawała niektóre działania monopolistów za nielegalne. Jako że ustawa była wycelowana przeciwko trustom i monopolom, nowopowstałą dziedzinę prawa przyjęło się nazywać prawem antymonopolowym lub prawem antytrustowym. Oczywiście, obecne regulacje antymonopolowe są znacznie młodsze – podstawowe europejskie regulacje w tym przedmiocie pochodzą co prawda z lat 50. ubiegłego wieku, ale są na bieżąco uzupełniane nowymi rozwiązaniami. Jeżeli chodzi o Polskę, pierwsza regulacja antymonopolowa pochodzi z 1987 r. Kolejne ustawy regulujące tę kwestię pojawiały się w 1990 r., 2000 r. oraz 2007 r. (obecnie obowiązująca ustawa), co pokazuje jak dynamicznie polski ustawodawca reagował na zmiany rzeczywistości wynikające z transformacji ustrojowej i przystąpienia do Unii Europejskiej.

Chociaż pierwotnie nie było to podstawowym założeniem amerykańskich twórców prawa antymonopolowego, w trakcie stosowania Sherman Act wyklarowała się koncepcja, w myśl której sama wielkość przedsiębiorstwa lub sam fakt zmonopolizowania rynku nie mogą być karane; zabronione jest natomiast stosowanie pewnych działań przez monopolistę. Ta podstawowa myśl jest do dzisiaj myślą przewodnią prawa antymonopolowego. Opiera się ona na dwóch założeniach.

Po pierwsze, zazwyczaj monopol na rynku jest sytuacją niepożądaną. Prowadzi on do zawyżania cen i obniżenia jakości dostępnych usług. Pożądana jest natomiast sytuacja odwrotna niż monopol, czyli wolna i nieskrępowana konkurencja pomiędzy wieloma firmami. Dopiero konieczność mierzenia się z wieloma konkurentami powoduje obniżanie cen, większą innowacyjność i wyższą jakość dostarczanych usług i towarów. Z tego wynika konkluzja, że prawo antymonopolowe powinno chronić konkurencję jako wartość samą w sobie.

Po drugie, z samego faktu, że firma ma ogromny rozmiar wynika, że firma dominująca na rynku ma zazwyczaj możliwości działania, które są niedostępne dla mniejszych konkurentów. Dla przykładu, z łatwością i stosunkowo niewielkim kosztem dla siebie może ona obniżyć swoje ceny na terenie działania mniejszego konkurenta, tak aby nie mógł prowadzić opłacalnej sprzedaży. Firma dominująca też zapewne trochę straci na takim działaniu – ale za to doprowadzi konkurenta do upadku i przejmie jego udział w rynku. A kiedy konkurenta już na rynku nie będzie, dominant podwyższy ceny i z nawiązką zrekompensuje sobie poniesione straty. Jeżeli zatem pozwolić firmie dominującej na absolutnie dowolne działania, można być niemal pewnym tego, że wyeliminuje ona całą z rynku pozostałą konkurencję. Dlatego też niektóre działania, polegające na wykorzystywaniu przeciwko swoim konkurentom przewag wynikających z tego, że firma dominuje na swoim rynku, są zabronione pod groźbą wysokich kar. Działania te noszą zbiorczą nazwę nadużywania pozycji dominującej.

 

Nie tylko teoria! Prawo antymonopolowe w praktyce

Jednakże zakaz nadużywania pozycji dominującej to nie tylko suche teorie i założenia. Jest to bowiem gałąź prawa, która wpływa na nas każdego dnia. W wyniku głośnych decyzji organów antymonopolowych największe firmy tego świata były zmuszone do zmiany swoich praktyk. Dla przykładu, w ubiegłym roku Komisja Europejska nałożyła karę 2,42 mld Euro na Google.
W wyniku decyzji Google przestał w swojej wyszukiwarce internetowej faworyzować własną porównywarkę cenową, a my możemy łatwiej korzystać z usług innych firm. Google jest jednak tylko jedną z wielu firm, które zostały ukarane przez organy regulacyjne. Do plejady podmiotów ukaranych za nadużywanie pozycji dominującej (bądź takich, w stosunku do których toczy się postępowanie) zaliczyć można producenta opon Michelin, firmę lotniczą British Airways, sklep internetowy Amazon, producenta układów scalonych Intel, koncern medyczny Hoffmann-La Roche, a także – w 2011 roku – Telekomunikację Polską. Wymienione firmy to jedynie czubek góry lodowej – przytoczenie wszystkich nadużywających pozycji dominującej w Europie i w Polsce przekraczałoby ramy tego artykułu. Niemniej, nawet ta krótka lista pokazuje, że w starciu z organami ochrony konkurencji padają najwięksi!

Jakie działania są uznawane za nadużywanie pozycji dominującej, czyli – mówiąc prościej - za co wymierzane są kary? Te są różnorakie. Mogą one polegać na stosowaniu dyskryminacji cenowej – firma dominująca nie może oferować odmiennych cen swoim kontrahentom, jeżeli nie ma to żadnego uzasadnienia (art. 102 lit. c) TFUE). Często pojawiającym się przykładem takiego zachowania jest punktowe obniżanie cen – wyłącznie tam, gdzie pojawia się konkurencja (np. sprawy T-228/97 - Irish Sugar oraz C-395/96 - Compagnie Maritime Belge). Niekiedy producent oferuje też swoim kontrahentom niezgodny z prawem system rabatowy – powodujący nazbyt silne przywiązanie odbiorców do firmy dominującej (np. sprawa 322/81 - Michelin). Ma to miejsce na przykład wtedy, kiedy system przyznawania rabatów jest niejasny i może zostać wykorzystany przez firmę dominującą do karania kontrahentów za kontakty z firmami konkurencyjnymi. Firmom dominującym zdarza się również czasem albo w sposób nieuzasadniony odmówić sprzedaży towarów (sprawa C 6 i 7/73 - Commercial Solvents), albo wręcz przeciwnie – podpisać z kontrahentem umowę wyłączną, zabraniającą mu handlowania produktami z konkurencją firmy dominującej (sprawa T-65/98 - Van den Bergh Foods). Takie działania również są zabronione. W niektórych sytuacjach także brak spisania oferowanych kontrahentom warunków handlowych również jest nadużyciem - powiększa swobodę przedsiębiorstwa dominującego w zakresie działania co do bezpośrednich klientów i redukuje ich chęci do kupowania od innych producentów, co w efekcie prowadzi do wzrostu antykonkurencyjnego efektu rabatu (decyzja Komisji Europejskiej w powołanej sprawie Michelin; na marginesie, na początku lipca 2018 r. UOKiK postawił podobny zarzut Poczcie Polskiej, zarzucając jej brak stałego cennika usług.) Nawet złośliwe (uporczywe i nękające, nastawione na wyczerpanie konkurenta) prowadzenie sporów sądowych mieści się w tych kategoriach (sprawa T-111/96 - ITT Promedia)! Takie działanie również może być ocenione jako nadużycie pozycji dominującej i zostać surowo ukarane przez organ ochrony konkurencji.

 

Żeby nadużyć pozycji dominującej, trzeba ją najpierw mieć

Jednakże nie jest również tak, że każde przyznanie wyższego rabatu albo zaniżenie ceny w celu zdobycia kontrahenta jest automatycznie niezgodne z prawem antymonopolowym. Podstawowym warunkiem uznania jakiegoś działania za przejaw nadużywania pozycji dominującej jest właśnie posiadanie tej pozycji. Innymi słowy – żeby nadużyć pozycji dominującej, trzeba ja najpierw mieć. Wtedy – zgodnie z wyrokami unijnego Trybunału Sprawiedliwości, na firmie mającej pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność, aby swoim zachowaniem nie wpłynąć ujemnie lub nie pogorszyć poprawnej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (sprawa C-333/94, Tetra Pak)

Prawna definicja „pozycji dominującej” jest mało intuicyjna i przyjazna. Parafrazując ją w bardziej zrozumiały sposób, pozycję dominującą zajmuje ta firma, która na swoim rynku osiągnęła tak dużą siłę rynkową, że może samodzielnie i niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów kreować ten rynek. Firma zajmująca pozycję dominującą ma tak mocną pozycję, że to oni dopasowują się do działań tej firmy, a nie firma dominująca do nich.

Szczegółowe ustalenie, czy dana firma zajmuje pozycję dominującą jest zadaniem niełatwym
i kilkustopniowym, ale zazwyczaj przedsiębiorcy mają dobre rozeznanie w rynku, na którym działają i w dużej części przypadków potrafią intuicyjnie ustalić, czy dana firma jest dominująca. W wielu przypadkach nawet dla osób spoza danej branży odpowiedź będzie oczywista. Dla przykładu: która firma zajmuje pozycję dominującą na…

  • polskim rynku doręczania krajowych przesyłek listowych? Oczywiście jest to Poczta Polska z ok. 85% udziałem w rynku.
  • europejskim rynku dostarczania systemów operacyjnych do komputerów? Amerykańska firma Microsoft, ok. 85% udział w rynku.
  • europejskim rynku okien dachowych? Chodzi o duńską firmę VELUX z udziałem na poziomie ok. 80% rynku.
  • europejskim rynku aseptycznych opakowań do płynów? Być może opis produktu nie jest szczególnie intuicyjny, ale większość z nas ma w swojej lodówce sok lub mleko w kartonie wyprodukowanym przez firmę Tetra Pak.

Powyższe ilustracje są o tyle specyficzne, że nawiązują do powszechnie znanych firm
i produktów lub usług. A przecież ile jest wąskich, specjalistycznych dziedzin, w których również mamy do czynienia z dominantami, ale nie wie o tym nikt poza „ludźmi z branży”? Im dokładniej badamy rynek, tym częściej trafiamy na firmy dominujące, które kontrolują sektor, w którym się wyspecjalizowały.

 

Gdy trafię na nadużycie pozycji dominującej...

Jakie działania należy zatem podejmować w przypadku, gdy duży konkurent na rynku nie tylko okazuje się mieć pozycję dominującą, ale jeszcze w dodatku jej nadużywa? Zazwyczaj najlepszym rozwiązaniem jest powiadomienie o tym instytucji, która zajmuje się ochroną konkurencji w danym kraju. W Polsce instytucją tą jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Może się jednak zdarzyć tak, że nadużywanie pozycji dominującej będzie miało miejsce w kilku krajach Unii Europejskiej, a nawet na całym jej terenie. W takiej sytuacji organem właściwym do rozpatrzenia sprawy może okazać się Komisja Europejska. Organ antymonopolowy ma szerokie pole działania – może prowadzić samodzielne badania rynkowe, zorganizować nalot połączony z przeszukaniem biur firmy dominującej, nałożyć na firmę dominującą zobowiązania do określonych działań, a nawet wysokie kary – liczone jako procent od obrotu firmy nadużywającej pozycji dominującej.

W tym miejscu u części przedsiębiorców może się zrodzić wątpliwość: to dobrze, że nieuczciwa firma zostanie ukarana, ale czy to bezpośrednio wpłynie na sytuację mojej firmy? Odpowiedź jest po dwakroć pozytywna. Po pierwsze – firma nadużywająca pozycji dominującej zostanie zmuszona do zaprzestania swoich niezgodnych z prawem działań. Sam ten fakt powinien dać nieco wytchnienia jej konkurentom, którzy jak dotąd byli „gnębieni” nieuczciwymi praktykami. Po drugie – każdy, kto został poszkodowany działaniem firmy dominującej, może ubiegać się o odszkodowanie. Dzięki niedawnym zmianom w prawie jeżeli odpowiedni urząd ochrony konkurencji wcześniej przesądzi, że firma dominująca złamało prawo i nadużyła swojej pozycji, dochodzenie odszkodowania stanie się bardzo ułatwione od strony praktycznej.

 

Czy możemy Ci pomóc?

Niektóre z opisanych powyższych zagadnień mogą się wydawać nieco abstrakcyjne lub – być może – skomplikowane. Angażując się od wielu lat w liczne postępowania antymonopolowe i sądowe z zakresu prawa konkurencji i prawa antymonopolowego, Fundacja Pomyśl o Przyszłości zgromadziła bezcenną wiedze, doświadczenie i know-how, którymi z największą chęcią wspomoże wszystkie zainteresowane podmioty. Fundacja służy wszelką pomocą tym przedsiębiorcom, którzy w swojej bieżącej działalności gospodarczej napotykają na dużych konkurentów, nadużywających swojej pozycji dominującej. Chciałbyś dowiedzieć się więcej na ten temat? Zapraszamy do kontaktu!

 

Jakub Zapała, Wiceprezes Fundacji
+ 48 785 054 252

Zbigniew Kiedacz, radca prawny
+48 695 238 237